SUMARIO: I. Introducción. II. Victimología. III. Victimodogmática. IV. Justicia restaurativa. V. Concepto de víctima. VI. La víctima como sujeto procesal. VII. Derechos de la víctima. 1. Protección. 2. Intimidad. 3. Trato digno. 4. Información. 5. Asistencia. 6. Reparación. VIII. Facultades procesales de la víctima. 1. Reintegro de efectos. 2. Cese del estado antijurídico. 3. Revisión del archivo o de la desestimación de la denuncia. 4. Reclamo por demora o ineficiencia en la investigación. IX. Colofón.-
I. INTRODUCCIÓN.
En los sistemas acusatorios puros de la antigüedad la víctima del delito era protagonista como acusador; su protagonismo resplandecía especialmente cuando las distintas modalidades compositivas importaban renunciar a la pena y se establecían indemnizaciones de contenido pecuniario, como solución al conflicto social que el ilícito trasuntaba. La composición fue una limitación de la venganza -como lo fue el talión- que adquirió gran desarrollo entre los germanos. Consistía en una indemnización que el ofensor pagaba a la víctima o a sus familiares. Luego pasó a ser tarifada y posteriormente el Estado, por razones de conveniencia fiscal, fijaba las sumas y las cobraba efectuando una retención e iniciando de esta manera el camino hacia el monopolio estatal de la pena.
Con la concentración del poder estatal y la persecución oficial -en un marco inquisitivo- la víctima fue desplazada, concibiéndose al sistema penal como un fuerte instrumento de control sobre los súbditos sin que tuviera importancia el daño ocasionado al ofendido sino la infracción cometida, que importaba desobedecer al soberano y desafiar su poder. Por su lado, el imputado no fue considerado como protagonista de un conflicto social sino como simple objeto de la investigación; un órgano de prueba del que debía obtenerse información de cualquier manera.
Luego, el imputado fue considerado la figura central del proceso penal y todo giraba en torno a la acción que presuntamente había desplegado y su culpabilidad, siendo el ofendido solamente una figura marginal, de la que debía obtenerse información como órgano de prueba (testigo). La llamada escuela clásica, si bien se ocupó del delincuente, no profundizó a su respecto sino que se centró en el acto disvalioso. La escuela positiva italiana, en cambio, a pesar de sus desmesuras y errores, puso énfasis en el estudio del delincuente y en los tratamientos penitenciarios.
Resulta un lugar común hablar de la expropiación o confiscación del conflicto a la víctima, o de su neutralización. Se la veía con disfavor y se consideraba que cuando se le daba alguna intervención en el proceso (como querellante) lo animaba solamente el afán de venganza o de obtener resarcimiento económico.
Sin embargo, actualmente existe coincidencia en cuanto a que se da un renacimiento o redescubrimiento de la víctima, lo cual se ha convertido -según Hirsch (1)- en el nuevo tema de moda, existiendo una amplia bibliografía. En la misma dirección, sostiene Maier (2) que la cuestión es impulsada por una “nueva ola” político criminal y que la corriente de opinión en defensa de los derechos de las víctimas se ha formado en el mundo postmoderno. Afirma Bertolino (3) que “el debate sobre la víctima ha venido a conmover la estructura jurídico-penal toda. Ello desde la distinción clásica entre reparación y pena hasta el carácter y las funciones del propio derecho penal”.
II. VICTIMOLOGÍA.
La victimología (4) aspira -según Neuman (5)- a visualizar que en la determinación delictiva en que siempre hay víctimas, es preciso perseguir y estudiar sus rasgos, características, comportamiento y conducta para relacionarlos directamente con el obrar delictuoso. Hay quienes han bregado para que se la considere una ciencia autónoma, mientras que otros sostienen que es una rama auxiliar o integrativa de la criminología.
Beniamin Mendelshon acuñó el vocablo victimología y en la década del cuarenta del siglo pasado delimitó “la pareja penal” como sujetos contrapuestos, y ubicó a la víctima en un rol protagónico de la etiología delictiva, desplazando al delincuente. Este autor efectúa una conceptualización amplia que excede el fenómeno delictivo pues abarca a las víctimas sociales. Por su parte, Hans Von Hentig hablaba del delincuente y su víctima, efectuando diversas clasificaciones y en 1948 publicó en
El fracaso o al menos la seria crisis de la finalidad de readaptación o resocialización del delincuente asignado a la pena privativa de libertad en las constituciones nacionales y en las convenciones de Derechos Humanos -art. 5.6 de
Ese marco ideológico variopinto, con sus contradicciones, marchas y contramarchas resulta propicio para rescatar a la víctima, anónima y oculta tras la abstracción del bien jurídico, y propender a su tutela y a su decidida intervención en la solución del conflicto, debiendo tenerse presente que no todas las corrientes tienen los mismos fines e intereses (8). Se ha sostenido que parece casi inevitable que una mayor consideración de la víctima desembocará en una tendencia hacia una “privatización del derecho penal” (9).
III. VICTIMODOGMÁTICA.
En los últimos tiempos también ha surgido con fuerza en el ámbito del derecho penal de fondo la víctimodogmática o “dogmática orientada al comportamiento de la víctima” que “trata de examinar hasta que punto (y en qué términos) el reconocimiento de la existencia -en algunos supuestos delictivos- de víctimas que contribuyen al hecho delictivo puede conducir a afirmar que éstas son corresponsables del mismo (por haber contribuido a él con actos dolosos o imprudentes) y, seguidamente influir -en sentido atenuatorio o incluso eximente- en la responsabilidad criminal del autor” (10). Si bien la doctrina entiende aplicable esta dogmática también a los delitos dolosos, el mayor desarrollo jurisprudencial se refiere especialmente a los delitos imprudentes y de omisión. La cuestión central radicaría en determinar en qué medida la corresponsabilidad de la víctima en el hecho puede repercutir, y en su caso de qué manera y con qué alcance, en la valoración jurídico penal del comportamiento del autor. En ese marco se pueden mencionar el principio de confianza, el de autoprotección y de autorresponsabilidad, relacionado con el aumento o la creación del riesgo (11).
Creemos, en suma, que el rescate de la víctima en clave constitucional en función de la tutela judicial continua y efectiva (arts. 25 de
Sería lamentable un movimiento pendular, como en otras cuestiones, y pasar de un extremo a otro; de la ausencia de la víctima a su señorío omnipresente y omnipotente en el proceso penal. Y cabría recordar además que el Fiscal, funcionario del Estado que debe actuar con criterio objetivo, promoviendo la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 120 CN) no es el abogado de la víctima, aunque deba ser sensible a sus intereses en un marco de razonabilidad, mas no a sus caprichos vindicativos.
IV. JUSTICIA RESTAURATIVA.
El modelo de justicia punitiva se caracteriza por concebir la ilicitud penal como infracción a una norma; la persecución penal es pública, no depende de la existencia de un daño concreto y los intereses de la víctima son dejados de lado. El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por concebir a la infracción penal como la producción de un daño, es decir como la afectación de los intereses de una persona determinada. Como la cuestión se define como un conflicto interindividual, el objetivo es recurrir a un mecanismo de composición a fin de restablecer la cuestión a su estado anterior, en su versión fáctica o simbólica (13).
En la justicia restaurativa el hecho delictivo se concibe como un quebrantamiento de la paz: se trata de restablecerla y de sanar a las víctimas, a los ofensores y a las comunidades afectadas, permitiendo a los protagonistas involucrarse activamente en la cuestión. Aparece como un movimiento surgido principalmente en los Estados Unidos de América y en Canadá en la década del setenta del siglo pasado en relación a la delincuencia juvenil. Se enfatiza en la ofensa a la víctima y en su intervención a fin de resolver el conflicto a través de una mediación comunitaria. Importa más la conciliación víctima-autor que la imposición de una sanción (14).
Se han desarrollado diversos programas en distintas partes del mundo que no involucran sólo al autor y a la víctima sino también a familiares y a la comunidad toda, y han tenido activa participación en los procesos de mediación organizaciones no gubernamentales, trabajando fuera del proceso penal como alternativa al mismo. Asimismo, ha resultado importante la influencia de grupos religiosos como los menonitas y los cuáqueros, y también las fórmulas ancestrales de grupos indígenas de Latinoamérica, África y Oceanía, lo cual resulta relevante pues el derecho consuetudinario indígena se inscribe entre los derechos de tercera generación y ha sido contemplado en diversas constituciones.
Gran influencia ha ejercido también el proyecto alternativo de reparación presentado en 1992 por un grupo de profesores alemanes, suizos y austríacos, cuyas expectativas han sido superadas en diversas legislaciones latinoamericanas que han previsto la conciliación, la suspensión del proceso y la reparación del daño como causales de archivo del proceso.
Por su lado, las Naciones Unidas han producido diversos documentos alentando modalidades de justicia restaurativa (15).
V. CONCEPTO DE VÍCTIMA.
Etimológica e históricamente la palabra víctima remite a la persona o animal sacrificado ante los altares para evitar la ira de los dioses; es decir se trata de un claro simbolismo religioso, aunque en la acepción que nos interesa se refiere a la persona que padece un daño o un perjuicio por culpa ajena.
Maier (16) dice que en Derecho Penal se habla de víctima y en Derecho Procesal Penal de ofendido, aunque ambas denominaciones se utilizan como sinónimos. Señala que nuestro sistema la define en un sentido absolutamente tradicional; representa a la víctima del Derecho Penal denominado convencional o tradicional, al portador real del bien jurídico concreto dañado o atacado. Por su parte, Vázquez Rossi (17) afirma que la víctima es el sujeto que se postula o aparece como puntual y concretamente ofendido por los hechos delictivos. Es quien aduce ser sujeto pasivo de las acciones ilícitas, aquel que ha padecido de manera real la ofensa criminal.
Bertolino (18) acuña la feliz expresión “víctima a secas”, señalando el surgimiento de una nueva figura procesal específica, lo que alguna doctrina ha llamado víctima privada, y que resulta ser, en principio la persona humana. Granillo Fernández y Herbel (19), por su lado, se refieren a la nuda víctima sin rol de particular damnificado en el proceso penal.
El Código Procesal Penal de
Otros digestos procesales más recientes, como los de Costa Rica y Guatemala, sí traen definiciones ampliadas de víctima incluyendo, además del directamente afectado u ofendido, al cónyuge, pareja conviviente y ciertos parientes, como así a sociedades y asociaciones.
Creemos que aún entre nosotros no puede discutirse el carácter de víctima de los familiares más cercanos del ofendido, que resultara muerto como consecuencia del accionar presuntamente delictivo.
Se prevé también en el art. 84 del CPP la legitimación de las personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal, o en su defecto, cualquier ciudadano, respecto a investigaciones referidas a delitos que afectasen intereses colectivos o difusos.
En consecuencia, la legitimación para tomar intervención como víctima le corresponde a las denominadas ONG (organismos no gubernamentales) o entidades intermedias -reconocidas por la provincia (art. 41 de
No sólo la preservación del ambiente, sino también el derecho a la salud y los derechos de consumidores y usuarios han merecido consagración constitucional (arts. 41 y 42 CN; 28, 36 y 38 Const. de
Son intereses difusos los que pertenecen en forma idéntica a una pluralidad indeterminada de sujetos que los comparten y cuyo disfrute es necesariamente solidario, sin poderse efectuar distinciones al respecto. En cambio, los intereses colectivos tienen como referencia a un determinado círculo de personas que se contactan en las formaciones sociales o cuerpos intermedios, teniendo un carácter “corporativo” (22).
VI.
Afirma Christie (23) que en el sistema de control punitivo actual la víctima es el gran perdedor. No sólo ha sido lastimada, ha sufrido o ha sido despojada materialmente, y el Estado toma su compensación, sino que además ha perdido la participación en su propio caso. A eso tiende a poner remedio el movimiento tutelar de la víctima en el que puede inscribirse la regulación del CPP, sin perjuicio de que se impone señalar que más allá de la ley, es necesario un cambio cultural en los operadores del sistema.
Ya habíamos visto que en los procesos fuertemente inquisitivos la víctima solo oficiaba como denunciante o testigo a fin de allegar información acerca de la infracción presuntamente cometida. Este redescubrimiento de la víctima -según Bertolino (24)- hace que deba perfilársela como una categoría residual, en el sentido que será aquella que no haya asumido el rol de querellante (como acusador exclusivo en los delitos de acción privada), particular damnificado (en los delitos de acción pública) o actor civil en ambos tipos de ilícitos. Dice el citado autor que la “víctima a secas” sería el mero “titular de una posición de sujeto procesal relevante”; en definitiva, un interviniente más.
El art. 48 del CPP -a los efectos de la excusación y recusación- considera a la víctima como interesada y ese término puede tomarse analógicamente en una proyección dogmática para otras cuestiones, como enseña también Bertolino. Entonces, la víctima no es parte, aunque esta categoría resulte discutible actualmente en el proceso penal; pero es un interviniente, un interesado, un sujeto al que se le reconocen derechos y facultades procesales pues se lo legitima para cuestionar algunas decisiones dentro de la órbita del Ministerio Público Fiscal. Ello, aunque se trate de una legitimación “incompleta”, “imperfecta” o “inacabada” (25). Se ha dicho que la introducción de la nuda víctima al proceso penal y el reconocimiento de sus derechos se trata del puntapié inicial en el sendero del pleno otorgamiento de la calidad de parte (26).
De todos modos, debemos advertir que así como el particular damnificado ve ampliar permanentemente su campo de actuación, en la legislación y en la jurisprudencia, hasta su virtual equiparación con el fiscal en materia de impugnación, impulso del proceso hacia el juicio o acusación en el debate (lo cual genera algunos problemas en torno al ejercicio de la acción penal), algo parecido ocurre con la víctima en códigos procesales recientes como los de Costa Rica y Chile, en los que se encuentra facultado a recurrir el sobreseimiento, lo que permitiría hablar de cierta autonomía de este sujeto como nuevo lineamiento estructural que informa los digestos más modernos (27). Esa tendencia podría encontrar anclaje en nuestra provincia -además de lo que surge de los tratados de jerarquía constitucional-, como ya señaláramos, en la tutela judicial y el acceso a la justicia garantizados por el art. 15 de
Debemos destacar que la ley expresamente dispone que para ejercer sus derechos, la víctima no debe contar obligatoriamente con patrocinio letrado (art. 85, segundo párrafo del CPP), aunque podrá tenerlo y -como luego veremos- en algunos casos ello resultará conveniente.
Asimismo, la situación de la víctima y la conducta del imputado en relación a ella, tiene incidencia al momento de adoptar distintas decisiones a lo largo del proceso, según lo estipulado por el art. 86 del CPP. Así, la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo del autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas serán tenidos en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal, seleccionar la coerción personal, individualizar la pena en la sentencia y modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecución. La enumeración de las relaciones entre víctima y presunto autor que tendrán incidencia en las decisiones mencionadas no es taxativa sino simplemente enunciativa. Creemos que se trata de un complemento de las reglas previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal relativos a la fijación de agravantes y atenuantes, aunque con un mayor alcance, ya que incluso tiene incidencia en el propio ejercicio de la acción penal.
VII. DERECHOS DE
En virtud del reconocimiento del protagonismo y dignidad de la víctima, la ley consagra ciertos derechos que tienen relación con su protección, trato e información, que en realidad siempre debieron ser entendidos como implícitos y ser preservados debidamente por los operadores del sistema. Sin embargo, dado su reiterado incumplimiento resulta plausible que se hayan plasmado en la normativa procesal, aunque se deba insistir en la necesidad de realizar cambios culturales y en la concientización para la instrumentación de nuevos procederes, alejados de impersonales prácticas burocráticas.
Debemos aclarar que la mayoría de los derechos previstos en el art. 83 del ritual penal se encuentran consagrados en la declaración de las Naciones Unidas de 1985 ya mencionada.
1. Protección. La declaración de
Esta cuestión tiene que ver con programas de protección de testigos y medidas de reserva de identidad, en casos especialmente graves o cometidos por organizaciones criminales. Las medidas de protección deben ser adoptadas por órganos del Ministerio Público Fiscal, quienes, con la reserva del caso deberán requerir el auxilio de las fuerzas de seguridad que resulte menester (arts. 33 y 40 de
Respecto a los casos por lesiones dolosas, el último párrafo del art. 83 del CPP prevé una medida cautelar protectora en los supuestos en que el presunto victimario y la presunta víctima convivan, ante la posibilidad de que se reitere la conducta lesiva. La medida la dispone el Juez de Garantías (a pedido de parte aunque la norma no lo diga), y por auto debidamente fundado, pudiendo requerirse su levantamiento cuando las razones que lo motivaron hayan cesado, dada la provisoriedad de las medidas de este tipo. La cautelar consiste en la exclusión o la prohibición del ingreso al hogar. Sostiene Bertolino (28) que posee una doble finalidad: a) la protección (individual) de la víctima; b) la prevención especial (social), procurando impedir la reiteración de hechos de naturaleza semejante.
La norma bajo análisis claramente se refiere a los casos de lesiones dolosas, aunque alguna doctrina y jurisprudencia entiende que la medida precautoria también resulta de aplicación en otros delitos, como los que afectan la integridad sexual (29), lo cual resulta al menos discutible dada la pauta de interpretación restrictiva que surge del art. 3 del rito, aunque se podría echar mano a
2. Intimidad. La intimidad de la víctima debe ser salvaguardada en la medida compatible con el procedimiento regulado por el código, reza el art. 83 inc. 5 del CPP. Por su lado,
Resulta algo básico en toda sociedad democrática y pluralista el principio de privacidad, de jerarquía constitucional, en un sistema de respeto a la autonomía y a la libertad personal, que incluye a la intimidad.
Ese derecho humano fundamental que rige para todas las personas, debe ser preservado, con más razón, respecto a la persona que ha sufrido las consecuencias de un delito, en especial cuando ese delito afecte su integridad sexual, y más aún cuando el sujeto pasivo sea menor de edad.
En sintonía con el estándar del “interés superior del niño” (Convención sobre los Derechos del Niño) el art. 102, tercer párrafo del CPP, según Ley 13.425 establece: “Las declaraciones de menores de edad víctimas de delitos, podrán recibirse mediante técnicas de observación que no los expongan a situaciones traumáticas, cuando así lo solicite su representante. De la declaración efectuada se dejará constancia documental mediante videograbación u otro medio similar, que permita su reproducción posterior, evitándose en lo posible la reiteración del acto procesal”.
Surge evidente la finalidad de la norma de evitar la exposición del menor con las consabidas afectaciones en el ámbito de su siquismo, y de evitar, asimismo, la reiteración de declaraciones testimoniales. Creemos que podría considerarse como anticipo probatorio y por esa razón debería convocarse a todas las partes con el resguardo de privacidad ya aludido.
La intimidad personal de las víctimas puede verse afectada por el ejercicio abusivo del derecho a informar y por ello, tanto los funcionarios policiales y fiscales como los periodistas deben manejarse con cautela, en especial en casos con ribetes sensibles y no obstante la regla general de publicidad del proceso. En este sentido, no debe perderse de vista que
También la preservación de la intimidad debe tenerse presente al someter a la víctima a exámenes médicos o de otro tipo, que deben practicarse por personal debidamente capacitado y en ámbitos adecuados que permitan aquel resguardo.
Durante el juicio oral, en ciertos delitos sensibles podrá disponerse, a pedido de parte, que la víctima preste su declaración testimonial a puertas cerradas (art. 342 del CPP) e incluso alejando al imputado a un rincón de la sala o a una contigua, sin cercenar su posibilidad de escuchar la exposición y formular preguntas a través de su defensor.
3. Trato digno. El derecho a recibir un trato digno y respetuoso (art. 83 inc. 1 del CPP), engarza con el concepto de la dignidad humana y también incluye la exigencia de que se hagan mínimas las molestias que deban irrogársele a la víctima con motivo del procedimiento (art. 83 inc. 4 del CPP), evitándose -en cuanto fuere posible- la multiplicidad de convocatorias y procurando la sencillez y celeridad de los trámites que fuere menester, como así la necesidad de que sea tratada con consideración, sensibilidad y humanidad.
En definitiva, se trata de evitar o contrarrestar la llamada “victimización secundaria” que suele producir el propio sistema penal, con información, participación y protección (30).
4. Información. Resulta de toda evidencia que si la “víctima a secas” no conoce sus derechos y facultades en el proceso penal no podrá exigirlos ni ejercerlos. Por ello, el derecho a la información y a la comunicación consagrado respecto a todo habitante de la provincia (art. 12 inc. 4 de
Desde el inicio de la investigación y en la primera diligencia en que intervenga, la víctima debe ser instruida de los derechos y facultades que posee, también en lo referente a la cuestión civil y a la posibilidad de constituirse en actor civil o particular damnificado. Para ello se le deberá entregar una copia del texto de los arts.
Asimismo, los funcionarios de
5. Asistencia. La declaración de las Naciones Unidas de 1985 expresa que “las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos” (art. 14).
Para cumplir esos fines y también el asesoramiento jurídico, en
El centro debe atender, asesorar, orientar y asistir en forma integral a la víctima del delito. Entre sus obligaciones están la de brindar asistencia y tratamiento inmediato e integral al ofendido, evaluando el daño psicológico y social sufrido, como así derivarlo hacia centros especiales de atención, coordinar a instituciones estatales o privadas y asesorar a los familiares para que puedan colaborar en su tratamiento y recuperación (art. 39 de
En los casos en que las víctimas no posean recursos económicos suficientes, el centro debe proveerle un abogado si es su deseo tomar intervención en el proceso como particular damnificado. Creemos que el mayor esmero y dedicación en el cumplimiento de sus funciones por parte de este organismo especializado debe exigirse en los delitos más graves, especialmente violentos y contra la integridad sexual, que son los que más zozobra generan en quienes los sufren.
Como los recursos con que suelen contar estos centros son escasos, se ha propuesto la intervención de los colegios de abogados, para que jóvenes profesionales colaboren, haciendo sus primeras armas y cumpliendo con el mandato legal y ético de asistir a los pobres gratuitamente (32).
Sería ideal que se pudiera dar una complementación y coordinación adecuada entre el Centro de Atención a
6. Reparación. Decía Binding que “la pena debe infligir una herida, el resarcimiento del daño cura otra, cuando ello fuere posible sin causar una segunda (33).
Si en un Estado Constitucional de Derecho se concibe al Derecho Penal como un mecanismo de control social con fines preventivos y se pone énfasis en el conflicto intersubjetivo que importa la conducta delictiva, ya no será necesario exigir la tradicional sanción privativa de libertad en todos los casos y sí lograr -en cuanto fuere posible- el resarcimiento y la reconciliación entre víctima y autor, intentando volver las cosas al estado anterior.
Roxin (34) comienza por negarle a la reparación el carácter de pena, y la concibe al lado de la pena y de la medida de seguridad como una sanción independiente, una “tercera vía” que complementa el arsenal de posibilidades de la reacción jurídico penal. También considera importante la descriminalización de componentes a través del arrepentimiento activo compensatorio (el agente cumple la reparación antes de que la autoridad conozca su autoría), y la renuncia a la penalización a favor de un resarcimiento amplio, mediante el desarrollo de formas de control autónomas (35).
Ello será particularmente factible en delitos de menor y mediana entidad, pues no resulta esperable que ello funcione respecto a delitos muy graves, en los que en términos de política criminal -y con carácter al menos simbólico- deberá cumplirse con la llamada prevención general positiva a fin de restablecer la paz social y tranquilizar a la población (36).
Al respecto, la citada declaración de las Naciones Unidas de 1985 establece que los delincuentes deben resarcir equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o a las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos (art. 8). También se señala que cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente a las víctimas o a sus familiares (art. 12). Para ello deberá recurrirse a fondos estatales, seguros o subvenciones. Parece lógico que si el Estado posee el monopolio de la fuerza y debe garantizar la seguridad de sus ciudadanos deba resarcir a aquellas personas que sufran con motivo de las acciones delictivas que no puedan prevenirse.
Debemos aclarar que cuando se habla de reparación en el marco de un proceso penal no se debe identificar ello con un resarcimiento de tipo civil; si bien podrá tratarse de la devolución de lo sustraído, de entregas de dinero o la realización de tareas a favor de la víctima, también esta última podría darse por satisfecha, en algunos casos, con un sincero pedido de disculpas del imputado y su compromiso de no reiterar el comportamiento ilícito u ocasionar molestias al ofendido.
Como lo ha dicho
Por otro lado, jueces y fiscales deberán estar atentos y resguardar la igualdad ante la ley para evitar los abusos de imputados con poderío económico y el desamparo de aquellos indigentes. Desde luego que un imputado condenado a pena de prisión estará en una difícil situación para reparar el daño pues se encontrará privado de libertad o habrá perdido su trabajo si lo tenía, y quizá su única opción sea reincidir en la conducta delictiva para obtener recursos para indemnizar o abonar la multa (39). Asimismo, la multa aparece contraindicada en ciertos delitos como el de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en que si el imputado la paga quizá no podrá abonar las cuotas alimentarias atrasadas ni las actuales; por eso, en estos casos, debería darse al juzgador un margen discrecional para prescindir de la sanción pecuniaria y privilegiar el resarcimiento o asignar aquellas sumas a éste, preservando el “interés superior del niño” (40).
Según lo previsto por el art. 76 bis, tercer párrafo del Código Penal la reparación que debe ofrecer el imputado es “en la medida de lo posible”, pues si nada tiene no deberá exigírsele reparación alguna, salvo que se den las circunstancias para que realice tareas a favor de la víctima. Se debe recordar que en lo que respecta a la suspensión del juicio a prueba, más allá de la decisión de aceptar o no el ofrecimiento por parte del ofendido y el dictamen del fiscal, analizar la razonabilidad del mismo es una incumbencia propia e indelegable del juzgador, aunque si la víctima lo acepta no debería ser más papista que el Papa.
Cierto es que en todos esos mecanismos alternativos de abreviación existe cierta presión respecto al imputado, puesto que de no prosperar, el proceso seguirá su curso hacia el juicio oral o abreviado con el riesgo más o menos cierto de ser condenado y sufrir una pena. Por ello resulta importante la ponderación del Ministerio Público Fiscal respecto al interés público comprometido y las pretensiones de las víctimas, y el efectivo control por parte del órgano jurisdiccional.
Respecto a los criterios especiales de archivo (art. 56 bis del CPP) la ley establece que se debe considerar especialmente la composición con la víctima y que el imputado debe acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo, para lo cual se convocará a una audiencia en la que el causante deberá ser asistido por el defensor. Sin embargo, ello deberá ponderarse en cada caso, dado que en los supuestos de insignificancia o de pena natural, la reparación podrá resultar innecesaria.
Christie (41) propone buscar opciones a los castigos, no sólo castigos opcionales. En ese marco se inscribe la llamada mediación penal que como finalidad secundaria persigue la de descomprimir el sistema penal, pero lo fundamental es que otorga mayor participación a la víctima y potencia el carácter de sujeto de derecho del imputado, permitiéndole tomar activa intervención en la solución del conflicto y responsabilizarse por su propia suerte.
Este mecanismo privilegia a la autonomía de la voluntad en la resolución de los conflictos interpersonales y constituye, sin dudas, la contracara de las postulaciones del llamado Derecho Penal del Enemigo; se trata de un modelo consensual en el que se establecen reparaciones, compromisos o condiciones tendientes a que no se repita la conducta disvaliosa, protegiendo a la víctima.
Sostiene al respecto Devoto que “esta mediación en hipótesis delictivas se inscribe en una concepción crítica del sistema penal que básicamente denuncia esa distancia entre la pena estatal y el conflicto entablado entre las partes, y como una de sus herramientas superadoras” (42).
Por su parte, Zaffaroni (43) afirma que “La mediación no es un modelo penal alternativo, sino una alternativa al modelo punitivo mismo, que intenta proveer una solución real al conflicto y no un mero ejercicio de poder. A medida que avance -y si realmente avanza- la mediación no es un modelo penal. Aunque el lenguaje nos acostumbre a hablar de mediación penal, esto, en estricto sentido, es una contradicción, pues mejor sería llamarla mediación antipenal. A mayor mediación, menor ejercicio del poder punitivo y mayor ejercicio de poder de solución de conflictos por vía de otros modelos. Bienvenida sea la horizontalización en la solución de los conflictos, las vías de solución en reemplazo de los puros ejercicios de poder, la recuperación del papel protagónico de la víctima como parte del conflicto, la vuelta a la realidad del conflicto en procura de su solución y la reducción de un ejercicio selectivo e irracional de poder que degrada arbitrariamente, mediante una confiscación no siempre responsable, precisamente a quien sufre las consecuencias reales de la infracción”.
Se prevé la realización de reuniones en un marco de confidencialidad a fin de arribar a acuerdos que satisfagan los intereses de ambas partes (44). Si se pactan obligaciones, reparaciones o tratamientos, la oficina debe efectuar el control y el seguimiento de lo pactado. Si no se establecieron condiciones o éstas se cumplieron satisfactoriamente el Agente Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones, el que podrá transformarse en sobreseimiento dictado por el juez de garantías a pedido de parte en función de lo dispuesto por el art. 323 inc. 7 del CPP, según Ley 13.260.
VIII. FACULTADES PROCESALES DE
1. Reintegro de efectos. Incluido en el derecho a la protección se encuentra la facultad de la víctima “a requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos…” (art. 83 inc. 7 del CPP). La devolución de los efectos podrá ser en forma definitiva y sin restricciones, una vez realizadas las comprobaciones que sean necesarias o bien en calidad de depósito sin que deba prolongarse indefinidamente esta situación, salvo que exista controversia sobre la restitución (v. gr. poseedor de buena fe), en cuyo caso los interesados deberán ocurrir a la justicia civil para dilucidar el entuerto (arts. 231, 523 y 524 del CPP).
2. Cese del estado antijurídico. Respecto a esta cuestión, además de la pauta general del mentado art. 83 inc. 7 en cuanto consagra el derecho al cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, el art. 231 bis del CPP, introducido por
3. Revisión del archivo o de la desestimación de la denuncia. La víctima posee la facultad de procurar la revisión ante el fiscal de cámara de la desestimación de la denuncia o el archivo dispuesto por el agente fiscal (art. 83 inc. 8 del CPP).
La denuncia puede ser desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito o cuando no se pueda proceder (art. 290, segundo párrafo del CPP).
El archivo de las actuaciones procede cuando no hubiere prueba suficiente sobre la existencia del hecho o la autoría de él (art. 268, último párrafo del CPP) y también en los supuestos llamados “criterios especiales de archivo” previstos en el art. 56 bis del CPP, agregado por
El archivo, no obstante la diversidad de supuestos, por falta de prueba o por discrecionalidad basada en razones de política criminal o para evitar dispendios, no se trata de una medida jurisdiccional (ni revisable jurisdiccionalmente) sino propia del ámbito del Ministerio Público Fiscal, y como tal no causa estado y resulta provisoria hasta el cumplimiento de los plazos y las condiciones para la conversión en sobreseimiento o el transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripción de la acción penal. Al respecto, afirman Falcone y Madina (45) que la decisión del Ministerio Público Fiscal no está alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado por lo que no implica poder de disposición ni produce efectos preclusivos.
En muchos casos, para que la impugnación del archivo por parte de la víctima pueda tener alguna probabilidad de éxito se hará necesario el asesoramiento jurídico, el que deberá ser provisto por el Centro de Asistencia a
Resulta evidente que para estar en condiciones de cuestionar el archivo, la víctima debe conocer dicha decisión y ello se inscribe en la regla general que establece el derecho a ser informada sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación (art. 83 inc. 3 del CPP). Pero además, el art. 268 del CPP manda expresamente a notificar el archivo a la víctima. Coincidimos con Granillo Fernández y Herbel (47) en cuanto a que a falta de previsión expresa rige la regla general del art. 121 del rito que establece la notificación de las resoluciones dentro de las veinticuatro horas de dictadas. En cambio disentimos con los autores citados en relación al plazo para interponer la revisión, respecto al cual consideran aplicable el art. 138 que establece el de tres días para practicar actos procesales que no tengan fijado uno específico. Creemos que dada la naturaleza del instituto resulta más razonable aplicar la regla del art. 441 del CPP, según Ley 13.812 que fija el plazo de cinco días para deducir recurso de apelación.
4. Reclamo por demora o ineficiencia en la investigación. La víctima también posee la facultad de reclamar por demora o ineficiencia en la investigación ante el superior inmediato del agente fiscal interviniente (art. 83 inc. 9 del CPP).
La demora se relaciona con los plazos de la investigación preparatoria según lo dispuesto por los arts. 282 y 283 del CPP y entronca con la duración limitada del proceso, la exigencia de que las causas se decidan en un tiempo razonable y la queja por retardo de justicia (arts. 7.5 de
En cuanto a la ineficiencia en la investigación es un concepto sumamente vago y muy difícil de evaluar, por lo que deberá analizarse con suma cautela (48). Eficiencia significa “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado” (Diccionario de
Sabido es que la investigación criminal es una tarea dificultosa y plena de obstáculos, especialmente en ciertos hechos complejos, y que a veces se debe contar con algo de fortuna para coronarla con éxito. Se pueden seguir todas las pistas y agotar las líneas de la pesquisa sin obtener resultados positivos y no por ello se podrá decir necesariamente que la investigación haya sido ineficiente o deficiente (49). Por lo demás, creemos que no debe admitirse sin más que la víctima caprichosamente pretenda postular hipótesis sin apoyo alguno como no sea su intuición o subjetivismo.
IX. COLOFÓN.
La víctima, antes desplazada de los sistemas inquisitivos que lograron neutralizarla, ha sido redescubierta recientemente enancada en los modelos de impronta acusatoria, constitucional y convencionalmente impuestos. Ello con incidencia en todo el sistema penal.
El fracaso de la finalidad de readaptación de la pena privativa de libertad y la propia crisis de ésta última resultó campo propicio para la aparición de distintas posturas ideológicas que suelen converger -con distintos objetivos- en el rescate de la víctima, antes anónima y oculta tras la abstracción del bien jurídico, y propender a su tutela y a su decidida intervención en la solución del conflicto.
Creemos que no tendría por qué darse la anunciada “privatización del Derecho Penal” en cuanto subsista el interés público en la investigación y juzgamiento de conductas delictivas, aunque en delitos de mínima y de mediana entidad el protagonismo de la víctima deba ser alentado, buscando soluciones alternativas al conflicto, en un marco de justicia restaurativa y consensual.
El rescate de la víctima en clave constitucional -en función de la tutela judicial continua y efectiva- debe tender a protegerla, brindarle un trato digno, mantenerla informada acerca de la marcha del proceso y evitar la revictimización. Las normas ya están vigentes en nuestra provincia, aunque pueda ampliarse su alcance en el futuro, pero es necesario lograr un cambio cultural en los operadores, evitando impersonales prácticas burocráticas.
Si bien creemos que resulta positiva la ampliación de facultades procesales a la víctima permitiéndole, por ejemplo como ocurre en otros países recurrir el sobreseimiento sin necesidad de asumir el rol de querellante o de particular damnificado, debe evitarse que se convierta en amo y señor del proceso penal. Si se mantiene un delicado equilibrio, preservando las garantías del imputado y atendiendo a los intereses del ofendido (no a sus caprichos), el Estado podrá adoptar decisiones (jurisdiccionales o no) más sabias, prudentes y completas, teniendo presentes los principios de subsidiaridad, ultima ratio, proporcionalidad, y mínima intervención del sistema penal, que con sus toscos guantes suele ocasionar otros problemas sin solucionar los que genera el delito.-
(*) Juez en lo Correccional de Bahía Blanca. Profesor Adjunto -por concurso-
de Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional del Sur. Profesor de postgrado.-
NOTAS.
1) HIRSCH, Hans Joachin, “La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”, en “De los delitos y de las víctimas”, AAVV, Ad-Hoc, 2001, pág. 55.
2) MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal. II Parte general, sujetos procesales”, Editores del Puerto, 2003, pág. 582.
3) BERTOLINO, Pedro J., “La situación de la víctima del delito en el proceso penal de
4) Ha sido escuetamente definida como “el estudio científico de las víctimas del delito”, Primer Simposio sobre Victimología, Jerusalén, 1973.
5) NEUMAN, Elías, “Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales”, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, pág. 23.
6) NEUMAN, ob. cit., págs. 27/32.
7) Elías NEUMAN dice que el fin de readaptación es un ancla arrojada a una nube (“Las penas de un penalista”, Editorial Lerner, Bs. As., 1976, pág. 40). Roberto BERGALLI sostiene que pretender convertir al recluso en un miembro activo de la sociedad es seguir un callejón sin salida, pues la mayoría son ultramarginados sin la instrucción necesaria para acceder a un puesto de trabajo en los países post-industrializados en que la desocupación es un mal crónico (“Los rostros ideológicos de la falsía resocializadora. El debate en España”, Doctrina Penal, año 9, Edic. Depalma, Bs. As., 1986, págs. 577 y ss.). Finalmente Karl SCHUMANN expresa que el preso pierde su capacidad de vivir en sociedad y que los planes de tratamiento son fórmulas huecas (“Una sociedad sin prisiones”, Doctrina Penal, año 14-A, Edic. Depalma, Bs. As., 1991, pág. 109 y ss.).
8) Sostiene Eugenio Raúl ZAFFARONI que en ocasiones, entre las víctimas mostradas, la comunicación masiva selecciona a alguna que es elevada a la categoría de héroe. Señala que esa tendencia de manipular a algunas víctimas, explotando y profundizando su patología tiene resultados políticos que ponen en peligro el Estado de Derecho, y que si bien provocan un alivio pasajero a la víctima, en realidad constituyen una revictimización, bajo la forma de un verdadero cinismo victimizante (“Delincuencia urbana y victimización de las víctimas”, publicado en El Dial.com del 22/08/08).
9) ESER, Albin, citando a HASSEMER, en “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales”, en “De los delitos y de las víctimas”, AAVV, Ad-Hoc, 2001, pág. 51.
10) SILVA SÁNCHEZ citado por Manuel CANCIO MELIÁ, “Reflexiones sobre la victimodogmática en la teoría del delito”, Nueva Doctrina Penal, 1997/B, Editores del Puerto, Bs. As., pág. 513 y ss.
11) DE VICENTE REMESAL, Javier, “La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en el Derecho Penal Español: posibilidades actuales y perspectivas de futuro”, en “Política Criminal y Nuevo Derecho Penal”, libro homenaje a Claus ROXIN, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, págs. 173/206. Respecto a la diferencia entre victimología y victimodogmática, véase: LARRAURI, Elena, “Victimología” en “De los delitos y de las víctimas”, AAVV, Ad-Hoc, 2001, págs. 292/300.
12) En este sentido se ha sostenido: “no se debe tratar de ampliar las facultades del ofendido a costa de los justos derechos y garantías procesales del autor, ni de reducir el Derecho Penal a un conflicto entre autor y víctima, ni de reemplazar la pena estatal por prestaciones expiatorias al ofendido, ni de tornar borrosa la diferencia entre Derecho Penal y Derecho Civil resarcitorio”, HIRSCH, Hans Joachim, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal. Sobre los límites de las funciones jurídico-penales”, en “De los delitos y de las víctimas”, AAVV, Ad-Hoc, 2001, pág. 128.
13) BOVINO, Alberto, “Principios políticos del procedimiento penal”, cap. XI, “La autonomía de la víctima”, Editores del Puerto, Bs. As., 2005, pág. 111.
14) LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Justicia restaurativa y la protección de la víctima”, www.pensamientopenal.com.ar. Informa este autor que se suele señalar como el primer proyecto de justicia restaurativa el que se dio en Kitchener, Ontario en relación a unos jóvenes vándalos que dañaron propiedades y fueron enviados a conversar con las víctimas y llegar a un acuerdo respecto al resarcimiento de los daños causados. Debido al éxito alcanzado, se inició en esa localidad canadiense un programa de reconciliación entre víctimas y ofensores.
15) Así, la declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por
16) MAIER, ob. y tomo cit., págs. 582, 587 y 665.
17) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “Derecho Procesal Penal”, tomo II, El Proceso Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 1997, pág. 100.
18) BERTOLINO, Pedro J., “Código Procesal Penal de
19) GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M. y HERBEL, Gustavo A., “Código de Procedimiento Penal de
20) ST Río Negro, Sala Penal, “Mauna, Marcos H.”, 6/02/06, Suplemento Penal y Procesal Penal
21) Conferencia de
22) CAFFERATTA, Néstor A., “El artículo 84 del Código Procesal Penal de
23) CHRISTIE, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, en “De los delitos y de las víctimas”, AAVV, Ad-Hoc, 2001, pág. 170.
24) BERTOLINO, “Código…”, pág. 141. Dice también este autor que “la inserción de la víctima en el proceso penal ha originado una fuerte cuestión a resolver cuál es -o debiera ser- los límites de dicha inserción, tanto en sí misma (estática) como en relación con los demás intervinientes en el proceso, sobre todo con el imputado (dinámica)” (“Una posible delimitación dogmática de la víctima del delito insertada en el proceso penal”, en “Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D’Álbora”, Nicolás F. D’Álbora coordinador, LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2005, pág. 186).
25) BERTOLINO, “Código…”, págs. 88 y 142.
26) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 234.
27) BOVINO, ob. y cap. cit.
28) BERTOLINO, “Código…”, pág. 143.
29) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 239. Juzgado de Garantías nro. 2 de Mercedes, causa 10.576, julio de 2003, cit. en BERTOLINO, “Código…”, pág. 145.
30) LARRAURI, ob. cit., págs. 295 y 303.
31) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 238.
32) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 243.
33) “Die Normen und ihre Übertretung”, vol. I, 3ª ed., 1916, pág. 288, cit. por ROXIN, Claus, “Posición de la víctima en el sistema penal” en “Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2007, pág. 77.
34) ROXIN, ob. cit., págs. 80/81.
35) ROXIN, ob. cit., pág. 82. Este autor menciona como forma de control autónoma lo que ocurre en Alemania en donde constituye un delito viajar en los transportes públicos sin haber abonado el pasaje, aunque en la práctica la persona sorprendida por un inspector se libra de la denuncia penal si paga voluntariamente una suma más alta que el valor del boleto.
36) Una encuesta que realizara SESSAR en Alemania respecto al delito de hurto arroja como resultado que el 47,5 % considera que la reparación de la víctima es la consecuencia más importante; el 27,3 % favorece el trabajo comunitario cuya ganancia se debe trasladar a la víctima como resarcimiento; 12 % requieren una disculpa del autor, y únicamente un 7 % reclama en primera línea una penalización (ROXIN, ob. cit., pág. 79). En la misma dirección, LARRAURI expresa que si algo destacan con unanimidad los estudios victimológicos, es que la víctima es menos punitiva de lo que creen el resto de los conciudadanos, que en raras ocasiones desea un castigo cuando considera reparado el mal causado (ob. cit., pág. 294).
37) Caso “Bayarri vs. Argentina”, sent del 30/10/08.
38) Casos “Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, “Garrido y Baigorria vs. Argentina”, caso de la “Panel Blanca”, “Paniagua Morales y otros vs. Guatemala”.
39) Precisamente, las sanciones pecuniarias, tan utilizadas en países desarrollados, entre nosotros resultan muy problemáticas, en especial por tratarse de sumas fijas y no aplicarse el sistema de días-multa, dado que la mayoría de las personas atrapadas por el sistema punitivo carecen de recursos y existen muchas probabilidades que las mentadas multas terminen convirtiéndose en prisión.
40) El Código Penal griego dispone que la suma de la reparación del daño tiene preferencia ante la multa cuando los bienes del autor no alcanzan a satisfacer ambas exigencias (ROXIN, ob. cit., pág. 84).
41) CHRISTIE, Nils, “Los límites del dolor”, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, pág. 14.
42) DEVOTO, Eleonora, “La incorporación de los criterios de clausura a la ley procesal de
43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, prólogo a “Mediación penal: una resolución alternativa”, OBARRIO, María Cristina y QUINTANA, María, Quórum, Bs. As., 2004, pág. XII.
44) Dice Nils CHRISTIE que el mediador no debe tener suficiente poder como para imponer la solución a las partes en el conflicto; cuanto menos poder detente, más difícil se hará llegar a una respuesta punitiva (“Los límites…, págs. 113/116).
45) FALCONE, Roberto A. y MADINA, Marcelo A., “El proceso penal en
46) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 240. BERTOLINO, por su parte, sostiene que respecto a ciertos actos como la revisión del archivo resulta aconsejable -siquiera a título ordenatorio- el requerimiento de asistencia técnica (“Código…” pág. 147). Las llamadas “Reglas de Mallorca” establecen el derecho de las víctimas a ser oídas y a ser asistidas por abogado.
47) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., págs. 240/241.
48) GRANILLO FERNÁNDEZ-HERBEL, ob. cit., pág. 241, señalan que se trata de una disposición normativa demasiado genérica e imprecisa, ya que valorar lo que es “ineficiencia” de la investigación no es un concepto que pudiera ser precisado de un modo fácil.
49) Si bien
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